3. La recogida y tratamiento de datos personales para la selección de los cantidatos

Un tratamiento de datos frecuentemente olvidado en la gestión empresarial, y no por ellos menos importante, es el tratamiento de la actividad de selección o el fichero de Candidatos.

En el tratamiento de datos de los trabajadores existe un documento o contrato de trabajo en donde se pueden reflejar los derechos y obligaciones de las partes e informar al trabajador y en donde no es necesario el consentimiento de los mismos en virtud del art. 6.2 de la LOPD.

“(….) No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; (….)”.

A diferencia del tratamiento de datos de los ficheros el personal, en el fichero de candidatos, es necesario cumplir con los deberes de información y consentimiento marcados por la normativa de protección de datos, así como la necesidad de generar un documento donde los mismos queden incluidos y nos permita acreditar su cumplimiento.

Dada la especial naturaleza que reside en la actividad de selección en la empresa o búsqueda de trabajo por parte de los candidatos o potenciales trabajadores, son muy frecuentes los casos en los que no existe actividad informativa al candidato o potencial trabajador sobre la finalidad del tratamiento, inexistencia de información sobre los derechos ARCO, así como falta de información y consentimiento respecto de las posibles cesiones de datos que se realiza de los currículos entre las empresas del grupo.

Se hace por tanto necesario tomar en consideración los siguientes aspectos en el tratamiento de datos personales del fichero de candidatos.

3.1 Principios de Información y Cumplimiento de las normas de calidad de los datos

Como hemos comentado anteriormente es fundamental con carácter previo a la recogida de cualquier tipo de dato del candidato ha de tenerse siempre presente el deber de información del artículo 5 de la LOPD, por el que:

“Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco”.

• De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
• Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
• De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
• De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
• De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.

Por tanto, antes de proceder a recabar datos de candidatos o potenciales trabajadores, se debe tener claro por el departamento de selección o RRHH la información que se necesita, la finalidad a la que vamos a destinarla y quién va a ser el destinatario de dicha información, puesto que todos estos extremos (junto con los otros enunciados) deben informarse al titular de los datos en el momento de su recogida.

Así mismo y junto al deber de información, el artículo 4 de la LOPD, referente a la calidad de los datos, en su apartado primero establece que

“Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido”.

De esta manera los datos obtenidos de los candidatos deben ajustarse a aquellos que sean imprescindibles para la finalidad para la que se recabaron, esto es, para el proceso de selección y evaluación de las aptitudes profesionales de los potenciales trabajadores. El dato recabado por tanto deberá estar justificado y ser idóneo para el proceso de selección, en función del puesto concreto a cubrir en cada caso.

En este sentido, se debe tener especial cuidado con la recogida de determinados datos que requieren un consentimiento expreso para su tratamiento y/o cesión así como aquellos datos que puedan ser excesivos para la finalidad en la que se recabaron los datos como pueden ser datos relativos a los antecedentes penales, test psicotécnicos, revisiones médicas, grabación de entrevistas de selección etc.

3.1 Consentimiento del afectado

3.2.1 Solicitud de consentimiento

Otro principio básico es la necesidad de recabar el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos.

El artículo 6 párrafo 1 de la LOPD establece: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.”

Esta obligación no puede verse exceptuada por el párrafo 2, que establece que no sería necesario el consentimiento para el tratamiento de datos de carácter personal: “cuando (…) se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento” ya que no existe con el candidato ningún tipo de relación negocial laboral o administrativa.

Es por tanto necesario recabar el consentimiento para la selección de personal a través de la correspondiente cláusula de protección de datos. Dicho consentimiento en principio no necesariamente debe ser expreso, pudiéndose recoger de forma tácita en las correspondientes cláusulas de protección de datos.

No obstante lo anterior, existen determinados supuestos de recogida de datos en los procesos de selección en donde sí es necesario el consentimiento expreso para el tratamiento de datos personales, ya que los datos que se recogen son considerados como datos especialmente protegidos, como por ejemplo los test psicotécnicos, los datos de salud de las revisiones médicas, o aquellos datos relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, que además del consentimiento expreso el mismo debe de ser recabado por escrito.

3.3 Distintas formas de recogida de datos

En la actividad de selección o gestión del fichero de candidatos la entrada del dato de carácter personal puede venir de diferentes fuentes debiendo tenerse en consideración determinados aspectos jurídicos que garanticen un tratamiento de datos personales adecuado a la legalidad vigente en materia de protección de datos. Así nos podemos encontrar con distintas formas de recogida de datos:

3.3.1 Datos facilitados por del propio interesado

En la gran mayoría de los casos los datos son facilitados por el propio interesado debiendo la empresa informar de los extremos anteriormente mencionados en todos aquellos medios utilizados para la recogida de datos personales de candidatos y en su caso recoger los oportunos consentimientos que fueren necesarios. En este sentido es fundamental que la información dada y el consentimiento otorgado consten en algún tipo de soporte o documento, siendo los medios más utilizados los siguientes:

• Formulario en papel: Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida de datos de potenciales trabajadores o candidatos, deberán figurar en los mismos, en forma claramente legible, la información mencionada por el art 5 de la LOPD.
• Formulario electrónico en página Web: En estos casos ha de poder acreditarse que la información estaba a disposición del titular de los datos en el momento de la cumplimentación del formulario de forma similar al formulario en soporte papel. En muchos casos es recomendable reconducir la actividad de selección de la empresa hacia el formulario web y evitar recogidas de datos de candidatos que impliquen dificultades a la hora de probar el deber de información y consentimiento en el tratamiento de datos como es el caso del envío postal o entrega en mano de los Currículos.
• Envío postal: Cuando los datos se reciban a través de comunicaciones escritas, solicitadas o no, en caso de que vayan a ser utilizados en procesos de selección y debido a la imposibilidad de informar con anterioridad, deberá informarse al candidato de todos los extremos señalados acerca del tratamiento que de los mismos se va a realizar mediante cualquier medio que acredite su notificación (correo electrónico, llamada telefónica, correo postal, …), debiéndose conservar la notificación realizada hasta la finalización del proceso de selección o mientras se conserven lo datos personales del candidato-

3.3.2 Datos recabados de Bolsas de trabajo, Empresas de Selección o Becas.

En estos supuestos, al tratarse de datos recogidos por un tercero, será necesario actuar con la diligencia debida del cesionario y comprobar que el cedente cuenta con el consentimiento oportuno para realizar la cesión de datos a la empresa, para ello será necesario trasladar dicha obligación en los contratos de prestación de servicios con empresas de selección o Bolsas de trabajo estableciendo las correspondientes garantías en materia de protección de datos.

En el casos de becas o estudiantes en régimen de prácticas es importante que se incluya en el convenio de colaboración con la universidad o centro educativo, además de la la garantía señalada en el párrafo precedente, el compromiso del becario o estudiante en prácticas de garantizar la confidencialidad en el acceso a los datos y cumplir con la normativa interna de la empresa en materia de seguridad y protección de datos.

3.3.3 Datos recabados por un tercero en nuestro nombre

Es posible que en la actividad de selección se encargue a un intermediario o tercero el proceso de selección, recabándose los datos en nombre de la empresa. En estos casos, nos encontraríamos en supuestos de accesos a datos por cuenta de terceros, por lo que sería necesario firmar el correspondiente contrato de encargado de tratamiento o anexo con el clausulado exigido por el artículo 12 de la LOPD.

3.3.4 Datos recabados por empresas del grupo

Por último en los supuestos de comunicaciones de datos de candidatos entre empresas el mismo grupo, será necesario informar en el momento de la recogida de los datos, además de los extremos enunciados en el artículo 5 de la LOPD, de la posibilidad de la cesión de sus datos a las demás empresas del grupo, indicando finalidad y los destinatarios de la misma, así como la dirección para el ejercicio de los derechos ARCO. Además la cesión ha de ser aceptada expresamente por el afectado, y ha de dársele la posibilidad de oponerse a la misma a través del corresponiente check box que no debe de estar previamente marcado.

3.4 Recogida de datos especialmente protegidos

Como se ha comentado anteriormente en el proceso de selección de candidatos es posible el tratamiento de datos especialmente protegidos. Según el artículo 7.3 de la LOPD:

“Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos, cuando por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente”.

Esto afecta a ciertas situaciones de recogida de datos que pueden producirse en la selección de candidatos:

• Revisiones médicas: Estaría considerado como dato de salud, por tanto a la hora de recabarse necesitaremos el consentimiento expreso y sólo se podrán recabar cuando quede debidamente justificada su necesidad en relación con el proceso de selección de que se trate.
• Test psicotécnico: En el caso de la realización de este tipo de pruebas también es necesario el consentimiento expreso del afectado por considerarse datos de salud.

En ambos casos será necesario aplicar unas medidas de seguridad de nivel alto al tratamiento de datos realizado, y en caso de que dichas pruebas sean externalizadas, será necesario firmar con la empresa proveedora el correspondiente contrato de acceso a datos por cuenta de terceros o encargado de tratamiento según el art.12 de la LOPD.