La Fiscalía General del Estado establece en su Circular 1/2016 los criterios para valorar la eficacia de las Políticas de Responsabilidad Penal Corporativa

La Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de acuerdo con la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015. A través de esta Circular se pretende dar instrucciones a los Fiscales sobre como deben de aplicar la mencionada reforma y lo que es quizás más importante, cómo deben de valorar la eficacia de las Políticas de Responsabilidad Penal Corporativa implantadas por las Empresas para que sean consideradas como una eximente de su responsabilidad penal.

Si bien hasta el momento no hay muchos pronunciamientos en los tribunales de lo dispuesto en el art. 31 bis, ter, quater y quinquies y el posible efecto que la reforma va a tener en la gestión de las Políticas de Responsabilidad Penal Corporativa. (Hasta el momento se han dictado resoluciones como la de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª, resolución 313/2015 de 25 de mayo de 2015, en la que se absuelve a una empresa de compra y venta de oro y joyas, o la reciente sentencia de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo num. 514/2015 de 2 de sepriembre rec.111/2015) es interesante identificar en la Circular 1/2016 que reglas van a ser aplicadas por los fiscales en la valoración de los modelos de gestión o Políticas RPC.

En este sentido consideramos interesantes destacar los siguientes aspectos de l Circular 1/2016:

• Condiciones y Requisitos la Políticas de Responsabilidad Penal Corporativa
  • Las Políticas de RPC deben de ser claras, precisas y eficaces, redactas por escrito, y que se encuentren adaptados a la empresa y sus concretos riesgos. No basta la existencia del Programa o Política RPC, será necesario acreditar su adecuación para prevenir el delito concreto que se haya cometido (no es suficiente copiar programas de otras empresas o sectores)
  • Necesario identificar y gestionar adecuadamente los riesgos estableciendo las medidas para neutralizarlos. Las Políticas deben permitir identificar, gestionar, controlar y comunicar los riesgos reales y potenciales derivadas de la actividad empresarial.
  • El análisis del riesgo debe de identificar y evaluar el riesgo por tipos de clientes, países o áreas geográficas, productos, servicios operaciones. tomando en consideración variables como el propósito de la relación de negocio, su duración o el volumen de operaciones.
  • Es importante la existencia de aplicaciones informáticas que controlen procesos internos de negocia de la empresa. (La aplicación o ERP de la empresa debe ser robusta y mínimamente auditada)
  • Garantizar altos estándares éticos en la contratación de directivos y en el nombramiento de los miembros de los órganos de administración (tener en cuenta la trayectoria profesional del aspirante).
  • Las Políticas de Responsabilidad Penal Corporativa deben posibilitar la detección de conductas criminales, a través de canales de denuncias, debiendo contar con una regulación protectora del denunciante facilitando a éste último comunicar incumplimientos varios con las debidas garantías de confidencialidad.
  • Existencia de un código de conducta en el que se establezcan claramente las obligaciones de los directivos y empleados, y las sanciones por incumplimiento, debiendo incluir aquellas conductas que contribuyan a impedir o dificultar el descubrimiento de la conducta delictiva, así como la sanción del deber específico de poner en conocimiento del órgano de control los incumplimientos detectados.
  • La Política de RPC deberá incluir una verificación periódica o revisión del modelo de gestión.
  • La exención de la pena sólo se dará si los autores lo cometieron eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y control.

• El Órgano de Control de las Políticas de Responsabilidad Penal Corporativa. Respecto al órgano específico de la persona jurídica con funciones de control y supervisión interna de las Políticas RPC, destaca los siguientes puntos:
  • Debe de ser un órgano específico con poderes autónomos de iniciativa y control, creado específicamente para asumir este función.
  • Dependiendo del tamaño de la persona jurídica podrá estar constituido por una o varias personas con suficiente formación y autoridad.
  • Deberá participar en la elaboración de las políticas RPC y asegurar su buen funcionamiento estableciendo sistemas de auditoría, vigilancia y control para verificar el cumplimiento de los requisitos de las Políticas RPC.
  • Deberá contar de personal con los conocimientos y experiencia profesional suficientes, disponer de medios técnicos adecuados así como tener acceso a los procesos internos, información necesaria y actividades de las personas jurídicas para garantizar una amplia cobertura de la función encomendada.
  • Posibilidad de externalización de las actividades propias del Órgano de control como la formación y auditoría.
  • Garantizar la independencia del Órgano de control a través de su separación operacional con el órgano de administración de la Empresa.

• Criterios para valorar la Eficacia de las Políticas de Responsabilidad Penal Corporativa
  1. La implantación de las Políticas RPC no puede ser usada por la Empresa para eludir la responsabilidad y que se constituya como un salvoconducto de impunidad de la Persona Jurídica.
  2. Las Políticas RPC no sólo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa si no promover una verdadera cultura ética empresarial. Deben de expresar un compromiso corporativo que realmente disuada las conductas criminales en beneficio de la Empresa.
  3. Las certificaciones sobre idoneidad del modelo expedidas por terceros podrán apreciarse como un elemento adicional de cumplimiento, pero en modo alguno acreditan la eficacia de la Política RPC ni sustituyen la valoración del órgano judicial.
  4. Compromiso y apoyo de la alta dirección de la Empresa. Implicación del Consejo de Administración y de los principales ejecutivos. Se presumirá que el programa no es eficaz si un alto responsable de la Empresa participó, consintió o toleró el delito.
  5. Existencia de altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.
  6. La capacidad de detección de los incumplimientos será un elemento sustancial para la eficacia de las Políticas RPC. Concesión de especial valor a la Política RPC si el delito ha sido puesto en conocimiento por la Empresa.
  7. Se podrá poner en entredicho la Política RPC a tenor de la gravedad de la conducta delictiva, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir la Política RPC o la frecuencia y duración de la actividad criminal.
  8. La firmeza en la respuesta de la empresa ante vulneraciones precedentes transmite a los empleados un mensaje claro de intolerancia antes conductas no éticas.
  9. Valoración de las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito, como la sanción disciplinaria, la revisión de la Política de Responsabilidad Penal Corporativa introduciendo las modificaciones necesarias para su correcta adecuación, la reparación del daño, colaboración activa en la investigación o la aportación al procedimiento de la investigación interna, revelan un correcto nivel de compromiso ético de la Empresa. Operarían en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y actitud obstructiva o con colaboración con la justicia.

Consideramos por tanto que toda Organización que implante una Política de Responsabilidad Penal Corporativa deberá verificar que sus modelos de gestión y control cumplen con los criterios de valoración sentados por la Cricular 1/2016, y de esta forma garantizar la exención de responsabilidad penal en los supuestos de comisión de delitos cometidos por directivos y empleados en beneficio de la Empresa.

Fernando Mª Ramos Suárez

Socio Director