LA DIGITALIZACIÓN DEL SECTOR FINANCIERO TOKENS E ICOs: Consideraciones Previas (2ª parte de 3)

CONSIDERACIONES PREVIAS DEL TOKEN

Previamente al análisis de las distintas consideraciones jurídicas que deben de ser tenidas en cuenta durante y post ICO, es necesario distinguir las distintas formas en las que es posible conseguir dicha financiación o modalidades de ICOs, según la tipología de token que emitan. Pueden constituirse por tanto ICOs a través de tokens que supongan:

•    Capacidad de decisión y participación en la gestión de la empresa (acciones o títulos valor).
•    Renta fija o variable para los token holders (Asimilables a los bonos).
•    Derecho de uso de un producto o servicio (DAPP).

En el caso de las dos primeras ICOs, nos podemos encontrar con sectores actualmente muy regulados en los que podríamos concluir, que para la emisión de dichos tokens es necesaria una autorización o licencia por parte de las autoridades administrativas correspondientes del País o Gobierno donde se cree la ICO.

Sin embargo, la emisión de tokens que generan un derecho de uso del producto o servicio, no supone a priori la necesidad autorización o licencia, ya que jurídicamente se está realizando una preventa del producto o servicio.

Partiendo de la modalidad de ICO o emisión de tokens, que supongan una preventa o adquisición de derechos sobre productos o servicios, podemos concluir que los mismos no se encuentran incluidos dentro de sectores regulados como el relativo a los títulos de valor o acciones, o instrumentos financieros de renta fija o renta variable  propios de los Mercados Financieros regulados y que, por tanto, no necesitan de ningún tipo de licencia o autorización administrativa.

Nos encontraríamos por tanto ante un token o título de valor impropio, tal y como señala Javier González Granado[1]:

Títulos valores impropios: presentan algunas de sus notas caracterizadoras pero les faltan otras esenciales, por no estar destinados a la circulación, pues son meros títulos legitimadores en un ámbito muy reducido que facilitan la prueba de que el deudor ha cumplido su obligación.

El token, en el mundo analógico, es una pseudomoneda, una ficha o vale emitida por una empresa o un particular que atribuye a su portador el derecho de exigir la entrega de un bien o la prestación de un servicio. Son ejemplos típicos las fichas de casino, de parques de atracciones, de guarda-ropas …

La emisión de estos tokens y su registro en una cadena de bloques deberá ser por tanto analizada desde un punto de vista jurídico en profundidad desde una doble perspectiva, Defensa del Consumidor y Seguridad jurídica del negocio o empresa que se pretenda crear.

Antes de realizar las consideraciones jurídicas oportunas, es necesario analizar si la creación de un token que permite adquirir el derecho de uso sobre un producto o servicio, puede ser considerado como dinero o como un medio de pago.

El token como dinero electrónico 

El GAFI en su Informe de junio de 2014 y junio de 2015[2]  considera  que las Monedas Virtuales no tienen la condición de moneda de curso legal en cualquier jurisdicción. Sin embargo, al tratarse de un bien digital que utilizan los usuarios para transmitir valor, podríamos llegar a la conclusión de que se trata de dinero electrónico.

Para poder calificar a la moneda virtual como dinero electrónico debemos acudir a la Ley 21/2011 de 26 de junio de dinero electrónico, la cual lo define como:

«Todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico».

Sin embargo, ante la falta de aceptación por persona distinta del emisor no podríamos considerarlo como dinero electrónico, ya que se trata más bien de la emisión de un vale o cupón que permite ser canjeado por un producto o servicio prestado por el propio emisor del token.  

El token como medio de pago

Si bien el token no puede ser considerado como dinero de curso legal o dinero electrónico, sí podríamos entender que el token es utilizado como medio de pago y que por tanto puede ser considerado como un medio físico electrónico concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.

A este respecto es destacable la consulta parlamentaria 184/47663[3] que se realizó al Gobierno Español el 3 de marzo de 2014 sobre la consideración del bitcoin como medio de pago al portador, cuyo extracto reproducimos a continuación:

«en el caso de que las autoridades monetarias y financieras consideren que el bitcóin es un medio electrónico concebido para ser utilizado como medio de pago al portador, le resultarían de aplicación las limitaciones a los pago efectivo».

Por otro lado, a nivel internacional diversos organismos entienden y consideran que las Monedas Virtuales como el bitcoin no pueden ser considerados como, una moneda corriente, ni tampoco dinero electrónico o instrumentos financieros o de pago. Así por ejemplo el Banco Central Europeo, en su Informe de Febrero de 2015[4] relativo a la Monedas Virtuales, se ha pronunciado al respecto y establece que las monedas virtuales no se encuentran por el momento reguladas y que no pueden considerarse incluidas dentro del ámbito de aplicación de las Directivas de Servicios de Pagos[5] y de Dinero Electrónico[6]. En este sentido, su recomendación a las autoridades nacionales y europeas es, que utilicen los marcos legislativos actuales de regulación y supervisión para que sean aplicables a las monedas virtuales y que si no fuere posible procedan a su modificación y adaptación.

Tras los atentados terroristas de París del 13 de noviembre de 2015, la Comisión Europea propuso el 2 de febrero de 2016 un Plan Estratégico[7] para intensificar la lucha contra la financiación del terrorismo, en el que propone modificar la Directiva de Prevención de Blanqueo de Capitales, ampliando su ámbito de aplicación  para incluir las agencias o plataformas de cambio de monedas virtuales y los proveedores de monederos electrónicos o wallets (servicios de custodia de credenciales de acceso) sometiéndolos a supervisión con arreglo a la legislación sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo a nivel nacional. Además, considera favorable la aplicación de las normas sobre licencias y supervisión establecidas por la Directiva sobre servicios de pago, permitiendo y mejor control y comprensión del mercado

En este sentido, el posicionamiento europeo parece ir orientado hacia la consideración de las Monedas Virtuales, como un medio de pago, ya que en la Propuesta de Directiva 2015 del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) /849[8] propone definir la moneda virtual como

«18) «monedas virtuales»: representación digital de valor no emitida por un banco central ni por una autoridad pública, ni necesariamente asociada a una moneda fiduciaria, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de pago y que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos.»;

Sin embargo, tras el Dictamen del Banco Central Europeo de 12 de octubre de 2016[9] a la mencionada propuesta de Directiva la definición de moneda virtual pierde la condición de medio de pago y se sustituye como medio de cambio quedando actualmente definida como:

«18)  “monedas virtuales”: representación digital de valor no emitida por un banco central ni por una autoridad pública, ni asociada a una moneda fiduciaria establecida legalmente que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y posiblemente también con otros fines y que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos.

El Banco Central Europeo fundamenta este cambio en los distintos usos que pueden llegar a tener las monedas virtuales más allá del medio de pago, como depósito de valor, ahorro, inversión, casino en línea etc. Todo parece por tanto indicar, vistos los trámites parlamentarios actuales[10] y tras la votación en Consejo[11], que la definición de Moneda Virtual en la futura Quinta Directiva Europea de Blanqueo de Capitales se mantendrá considerándose como un medio de cambio y no como dinero electrónico o medio de pago.

La regulación de las Monedas Virtuales en otros países como  Estados Unidos, sí que ha sido clarificada desde el año 2013. A través de la orientación de marzo de 2013 emitida por el Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN)[12] del Departamento de Estado Norteamericano se estableció que tanto las agencias o plataformas de cambio como quienes actúen como “acuñadores” de bitcoin, tienen la obligación de registrarse como empresas prestatarias de servicios monetarios y cumplir con la normativa de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, ya que existe una transferencia de valor.

En base a lo anteriormente indicado el token, a efectos legales, puede ser considerado como un bien digital donde su titular tiene un poder directo e inmediato sobre la cosa, sobre los tokens. Dicho poder no necesita de intermediarios y tiene eficacia erga omnes (frente a cualquier tercero). Por tanto, el usuario del token no necesita de verdaderos intermediarios (como por ejemplo un banco) para gozar o disponer de la cosa (art. 348 del Código Civil). Podemos confirmar que su tenedor adquiere un derecho real de propiedad sobre los tokens y no un derecho personal como sería la apertura de una cuenta corriente de depósito en un banco,  donde el banco está obligado a facilitar el dinero cuando el cliente se lo solicite.

Se trata por tanto de un bien digital sobre el que se adquiere un derecho real  y, en consecuencia, puede ser objeto de multitud de negocios jurídicos, venta, compra, permuta (intercambiando tokens por otros bienes), trueque (cambiarlos por otros tokens), herencia, embargo, una aportación (no dineraria) de capital social a una sociedad etc.

Cumplimiento de la Normativa contra el Blanqueo de Capitales por las ICOs.

En la propuesta de Directiva Europea sobre la lucha contra el Blanqueo de Capitales COM (2016) 450 final[13] se incluye como sujetos obligados al cumplimento de la Directiva Blanqueo de capitales a los Agentes de Cambio de Monedas Virtuales también denominados como “Exchangers” distinguiendo dos tipos de Agentes de Cambio:

1. Agentes de Cambio que únicamente prestan servicios de cambio de monedas.
2. Agentes de Cambio que prestan servicios de monederos electrónicos. Los cuales son definidos como:

18 ter) “custodia de monederos electrónicos”: una entidad que ofrece servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales.»

Se incluye por tanto dentro del ámbito de aplicación de la 5ª Directiva de PBC a:

g)  los proveedores de servicios que presten principal y profesionalmente servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias;

h)  los proveedores de monederos electrónicos que ofrezcan servicios de custodia de las credenciales necesarias para acceder a monedas virtuales;

Por tanto, podemos considerar que las obligaciones de cumplimiento de la normativa de prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo son aplicables a los Exchangers o Agencias de Cambio, y por tanto no a las ICOs, siempre y cuando éstas no se dediquen al cambio de monedas virtuales.

Adicionalmente, en el artículo 47 de la Propuesta de Directiva COM (2016) 450 se establece la posibilidad de someter a Licencia o Autorización dichas actividades de los Agentes de Cambio o Exchangers.

«1.  Los Estados miembros se asegurarán de que los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias, los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, los establecimientos de cambio, las entidades de cobro de cheques y los proveedores de servicios a fideicomisos y sociedades estén autorizados o registrados, y que los proveedores de servicios de juegos de azar, estén regulados.»

Por otro lado, podríamos pensar que aquellas cantidades superiores a 15.000 euros podrían considerarse sujetas por la L10/2010 de Prevención de Blanqueo Española. Sin embargo, dado que la criptomoneda por el momento no se considera moneda corriente y por tanto dinero en metálico o medio de pago, quedaría fuera del ámbito de aplicación de la normativa.

Entendemos por tanto, que en España en estos momentos y hasta tanto en cuanto se apruebe la 5ª Directiva de PBC (previsión mayo 2018) y sea transpuesta por el Gobierno Español a nuestro ordenamiento jurídico, los Exchangers o los Agentes de Cambio de Monedas Virtuales no están obligados al cumplimiento de la Normativa de Blanqueo de Capitales, y menos aún lo estarán las ICOs que consigan que su token pueda ser convertible a moneda corriente o fiat mediante su inclusión en alguno de los Exchanger o Agentes de cambio de referencia.

Sin embargo, dado que los principales Exchangers o Agentes de cambio que permiten el cambio de Moneda Virtual a moneda corriente o fiat están sujetos a normativas de prevención del Blanqueo de Capitales extranjeras (USA, como por Ej: Kraken, Coinbase etc..) o sectoriales Europeas como es el caso de Alemania actividad de los Exchanger (bitcoin.de), obligan a las propias ICOs a pasar determinadas obligaciones propias del Blanqueo de Capitales como la identificación formal del cliente o KYC (Know Your Client) siendo un requisito habitual para formar parte de las pre ICO o ICOs, identificarse a través de Documentos fehacientes como el DNI o Pasaporte.

Es recomendable por tanto, el cumplimiento de la identificación formal de los partícipes de la ICO, identificación que deberá ser más exhaustiva según el umbral económico de participación en la ICO. Cantidades superiores a 10.000 o 30.000 euros deberán requerir una mayor diligencia de identificación formal del cliente.

Este cumplimiento voluntario de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, facilitará enormemente las actividades de la ICO, garantizando la conversión a moneda corriente de los tokens o monedas virtuales obtenidos en la venta de los mismos, así como el listado de su token en los Agentes de Cambio de referencia.

Implicaciones en materia de Protección de Datos

Al margen de las obligaciones en materia de Protección de Datos que deberá cumplir la ICO a la hora de recabar los datos personales de sus clientes según el modelo de negocio creado, es muy importante tener en cuenta qué datos puedan quedar registrados en la Cadena de Bloques y que sean utilizados por  la propia ICO, ya que en los supuestos en los que se registren datos de carácter personal, los mismos no podrían ser suprimidos o bloqueados, incumpliendo con unos de los requisitos fundamentales marcado por el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD) en su artículo 17 [14]:

“El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales..”

Entendemos por tanto que las Claves públicas de los monederos utilizados para la compra y venta de los tokens, son un aspecto clave a tener en cuenta tras la ICO, ya que las mismas pueden ser consideradas como datos de carácter personal en la medida en la que permitan identificar al interesado o titular del dato. El RGPD define dato de carácter personal como

«datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona;

Por tanto, en aquellos supuestos en los que no exista capacidad de identificación a la persona física titular del token no será considerado dato de carácter personal. Es decir, en la medida en que la Base de Datos o Blockchain pública en donde queden registradas las transacciones realizadas con el token no permita realizar una vinculación con el verdadero titular del token nos encontramos con datos pseudonimizados.

Es por ello, muy importante dentro de la estrategia de la ICO, buscar la completa desvinculación de la direcciones de los monederos electrónicos con el usuario o cliente que utiliza el token emitido, ya que en caso contrario podría existir una identificación de la persona física

«seudonimización»: el tratamiento de datos personales de manera tal que ya no puedan atribuirse a un interesado sin utilizar información adicional, siempre que dicha información adicional figure por separado y esté sujeta a medidas técnicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una persona física identificada o identificable;

Contratación electrónica de la compra y venta de Tokens

Por otro lado, el proceso de contratación de la ICO, al ser electrónico y a distancia, deberá cumplir la Directiva 2000/31/CE relativa a los Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio electrónico, así como la Directiva 2011/83/UE sobre derechos de los consumidores, en todos aquellos aspectos relativos a las condiciones generales de la contratación, deber de información, lenguaje claro, poner a disposición los T&C, pasos técnicos etc.

Así mismo, y al tratarse de un producto tecnológico que se prestará en un futuro, existen una serie de riesgos o condicionantes asociados al desarrollo del mismo, que recuerda a los ya existentes en el mundo financiero, siendo recomendable proporcionar una información exhaustiva previa al consumidor de forma similar a como se establece en la Directiva MIFID II.

Implicaciones fiscales del Incremento patrimonial del token.

Todos los incrementos patrimoniales que supongan la venta del token deberán ser declarados en el IRPF en el caso de los particulares o en el impuesto de Sociedades en el caso de las empresas. Por tanto desde el momento en que el token salga del patrimonio del titular, si dicha salida supone un incremento patrimonial deberá ser declarado en la declaración de la renta  o IRPF con un tipo que puede variar entre el 19%, 21% y 23 % sobre la ganancia patrimonial, es decir será aplicable a la diferencia entre el precio de compra y el de venta.

En este sentido bien porque utilicemos el token en el propio negocio o plataforma creada para dicho fin, o bien porque lo cambiemos por fiat o cualquier otra criptomoneda, si la transmisión ha supuesto un incremento patrimonial deberemos declarar éste incremento patrimonial pues existe variación en el valor del patrimonio y dado que ha salido de nuestro patrimonio deberá ser grabada diferencia y en su caso pérdidas o ganancias.

[1]  Javier González Granado. Naturaleza jurídica del token. https://tallerdederechos.com/naturaleza-juridica-del-token/

[2]  GAFI, Monedas Virtuales definiciones claves y riesgos potenciales (junio 2014) http://www.bc.gob.cu/OSB/Documentos%20de%20Trabajo/CIRCULARES%20S.B/Circular%20No.%205%20A2%20-%202015.pdf GAFI, Directrices para un enfoque basado en Riesgo (junio 2015) http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/Directrices-para-enfoque-basada-en-riesgo-Monedas-virtuales.pdf

[3] Consulta Parlamentaria sobre el Bitcoin

http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&CONF=BRSPUB.cnf&BASE=PU10&PIECE=PUWD&DOCS=1-1&FMT=PUWTXDTT.fmt&OPDEF=Y&QUERY=BOCG-10-D-465.CODI.

[4]  Banco Central Europeo, Virtual Currencies Schemes a further analisys.

http://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemesen.pdf

[5] Directiva de Servicios de Pago 2007/64

http://www.boe.es/doue/2007/319/L00001-00036.pdf

[6]  Directiva de Dinero Electrónico 2009/110/CE

http://www.boe.es/doue/2007/319/L00001-00036.pdf

[7]  Plan Estratégico para la lucha contra el terrorismo COM(2016) 50 final.

http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/1-2016-50-ES-F1-1.PDF

[8]  Propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 sobre la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica la Directiva 2009/101/CE.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52016PC0450&from=ES

[9] Dictamen del Banco Central Europeo de 12 de octubre de 2016

https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/celex_52016ab0049_es_txt.pdf

[10]  Tramitacion de la Quinta directiva de Prevencion de Blanqueo de Capitales.

http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang=en&reference=2016/0208(OLP)

[11]  Informe Sobre la Propuesta de Directiva COM (2016) 450 final tras su debate en el Consejo

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2017-0056+0+DOC+XML+V0//ES#title6

[12]  18 de Marzo de 2013, Aplicación del Reglamento de la FinCEN a las personas que administran, intercambian o utilizan monedas virtuales

https://www.fincen.gov/sites/default/files/shared/FIN-2013-G001.pdf

[13] Propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 sobre la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica la Directiva 2009/101/CE.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52016PC0450&from=ES

[14] REGLAMENTO (UE) 2016/ 679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=DOUE-L-2016-80807