Análisis de la sentencia AP de Asturias 37/2015 sobre el blanqueo de capitales y bitcoin

Actualmente la actividad de cambio o compraventa de bitcoins no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales y financiación de Terrorismo, ya que los operadores como sujetos obligados de la mencionada normativa no tienen cabida en el listado del artículo 2 de la mencionada Ley.

Antes de realizar dicho análisis debemos comprende que es el Bitcoin. Se trata de una criptomoneda o moneda digital descentralizada concebida en 2009 por Satoshi Nakamoto. Las transacciones en bitcoins se realizan de forma directa, sin la necesidad de un intermediario, encontrándose por tanto descentralizadas, al contrario que la mayoría de las monedas corrientes que se encuentran respaldadas por un Estado o Gobierno. El Bitcoin por tanto, no depende de la confianza en ningún emisor central, sino que utiliza un sistema descentralizado de verificación, certificación y registro de las operaciones o transacciones público, para impedir el doble gasto y alcanzar el consenso entre todos los nodos que integran la red.

Se trata por tanto de una moneda digital de código abierto que permite la transferencia de valor de persona a persona, constituyéndose en un sistema de pago digital descentralizado que no necesita de intermediarios.  Todo ello se consigue a través de la distribución de los registros de las transacciones a través de Redes Peer 2 Peer (P2P). Cada transacción queda registrada en una base de datos digital pública distribuida que se denomina “la cadena de Bloques”, de tal manera que cada nueva transacción de bitcoins debe ser verificada, certificada y registrada en dicha bases de datos pública para garantizarse que los mismos bitcoins no hayan sido gastados previamente, eliminando así el problema del doble gasto, al que se ven sometidas las monedas digitales. De esta forma la Red Global Peer2Peer del Bitcoin reemplaza al intermediario permitiéndose realizar transacciones de bitcoins entre usuarios interconectados. Además hay que tener en cuenta que el valor del bitcoin no está basado en el precio del oro o del dólar, sino el valor que los usuarios del mismo le quieran asignar en función de la oferta y la demanda. Por tanto, el valor del bitcoin se determina en un mercado abierto integrado por las distintas empresas que se dedican a la compra-venta e intercambio de bitcoins (exchangers o agencias de cambio), trabajando de forma similar a como lo hacen las empresas dedicadas al cambio de divisas.

Por otro lado, y conforme al informe de Monedas Virtuales del GAFI de junio de 2014, se considera moneda virtual “aquella que tiene una representación digital de valor que puede ser utilizada como medio de comercio y que funciona como un medio de intercambio digital, con unidad de cuenta y depósito o reserva de valor, pero que no tiene la condición de moneda de curso legal en cualquier jurisdicción”.

Así mismo, tomando como base el conocido artículo publicado por Pablo Fernández Burgueño (galardonado con el Premio al Mejor Post Jurídico de 2013, otorgado por ‘Derecho en Red’)  podemos definir el BITCOIN como:

“un bien patrimonial, privado, incorporal, digital, en forma de unidad de cuenta, creado mediante un sistema informático y utilizado como medida común de valor por acuerdo de los usuarios del sistema”.

Se trata por tanto de bienes muebles, fungibles, de naturaleza privada (conforme el art. 335, 337 y 345 del Código Civil), esencialmente divisibles, irrepetibles y por tanto no susceptibles de copia.

335. “Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”

337. “Los bienes muebles son fungibles o no fungibles. A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás.” El bitcoin como el dinero se gasta o desaparece para su poseedor con el primer uso, aunque pueda mantener su existencia física.
338. Son bienes de propiedad privada, además de los patrimoniales del Estado, de la Provincia y del Municipio, los pertenecientes a particulares individual o colectivamente.

Por otro lado según Javier González Granado (Notario) el Bitcoin podría entrar en la categoría conceptual de LETS (Local Exchange Trading Systems), considerados en el mundo anglosajón como una categoría de bienes patrimoniales que son tomados como medida común de valor en sistemas de intercambio económico, cooperativos y descentralizados, ajenos al dinero fiduciario estatal, y basados en la confianza de los usuarios.

Partiendo de éstas definiciones y analizando la ley 10/2010 podríamos argumentar que la compraventa de bitcoins podrían encontrarse comprendidas como una actividad de pago o de dinero electrónico, y que por tanto podrían ser susceptibles de encontrarse comprendidas en el tipo de sujetos obligados del artículo 2 de la Ley 10/2010 de PBC:

• 2.1 h) de la LPBC “Las entidades de pago y entidades de dinero electrónico”.

Sin embargo, para poder calificar a la moneda virtual como dinero electrónico debemos acudir a la Ley 21/2011 de 26 de junio de dinero electrónico, la cual lo define como:

“todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.”

Ante la falta en el Bitcoin del respaldo de un crédito contra el emisor, debemos considerar que el Bbitcoin no es dinero electrónico por la sencilla razón de que ese emisor no existe.

Adicionalmente existen diversos organismos internacionales y europeos que entienden y consideran que las monedas virtuales como bitcoin no pueden ser considerados como, una moneda corriente, ni tampoco dinero electrónico o instrumentos financieros o de pago. Entre dichas entidades se encuentran:

• El Banco Central Europeo en su Informe de Febrero de 2015 relativo a las Monedas Virtuales.

• European Banking Authority en su opinión sobre las monedas virtuales de 4 julio de 2014.

• FATF (Financial Action Task Force) o GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) en su informe de junio de 2014.

No obstante lo anterior, si bien la moneda virtual bitcoin, no puede ser considerada como una moneda legal o un instrumento financiero de pago, sí puede ser definida como un bien inmaterial electrónico con unidad de cuenta que pueda ser utilizado en transacciones de todo tipo como medio de pago al portador y por tanto podría quedar encuadrada dicha actividad en el siguiente art. 2 de la de la Ley 10/2010 de PBC:

• 2.1 w) “ las personas que comercien profesionalmente con bienes en los términos establecidos en el art 38, es decir respecto de las transacciones en que los cobros o pagos se efectúen con los medios de pago a que se refiere el artículo 34.2 de esta Ley y por importe superior a 15.000 euros, ya se realicen en una o en varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Según el art.34.2 podría encuadrarse en la letra c) “Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador”.

Dado que la moneda digital bitcoin, se utiliza como un medio electrónico de pago al portador, podríamos entender que sería de aplicación la Ley 10/2010 de PBC a través del art. 2 w). Sin embargo en la consulta parlamentaria 184/47663 realizada al Gobierno Español el pasado 3 de marzo de 2014 no se aclara sobre si Bitcoin debe considerarse un medio de pago al portador, pues deja abierta la respuesta estableciendo lo siguiente:  «en el caso de que las autoridades monetarias y financieras consideren que el Bitcoin es un medio electrónico concebido para ser utilizado como medio de pago al portador, le resultarían de aplicación las limitaciones a los pagos en efectivo«.

A este respecto, si bien todavía no existe un pronunciamiento de la Unión Europea (aunque está siendo objeto de estudio por la Comisión Europea), el Banco Central Europeo en su reciente informe de Febrero de 2015, sí se ha pronunciado y establece en dicho informe que las monedas virtuales no se encuentran por el momento reguladas y que no pueden considerarse incluidas dentro del ámbito de aplicación de las Directivas de Servicios de Pagos y de Dinero Electrónico. En este sentido, su recomendación a las autoridades nacionales y europeas es, que utilicen los marcos legislativos actuales de regulación y supervisión para que sean aplicables a las monedas virtuales y que si no fuere posible procedan a su modificación y adaptación.

Nos encontramos, por tanto, con un vacío legal en cuanto al ámbito de aplicación de la actual normativa española y europea, siendo necesario un posicionamiento europeo o nacional que clarifique si nos encontramos ante un medio de pago, al portador o no. Cuestión que por otro lado, sí que fue clarificada por Estados Unidos desde el año 2013 a través de la Orientación de marzo de 2013 emitida por el Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departamento de Estado Norteamericano estableciendo que, tanto las casas de cambio que efectúen operaciones de compra/venta de las divisas virtuales por dinero de curso legal como quienes actúen como “acuñadores” de bitcoins, tienen la obligación de registrarse como empresas prestatarias de servicios monetarios y cumplir con la normativa de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ya que existe una transferencia de valor. No obstante, clarifica que los usuarios que empleen bitcoins exclusivamente como un medio de pago de bienes o servicios no se verán afectados por esta medida.

Por todo lo anteriormente apuntado, aún no es posible afirmar, que tanto en la Unión Europea como en España la actividad relacionada con la compraventa del bitcoins puede ser considerada como dinero electrónico ni como un medio de pago al portador, y por tanto que se encuentre sujeta a la Ley 10/2010.

No obstante lo anterior, y pesar de que la actividad de compraventa de bitcoins no está sujeta a la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales, sí existe por parte de las Entidades Financieras un necesario cumplimiento de la Normativa de Blanqueo de Capitales, y en la medida en que la actividad de Intercambio o compraventa de bitoins incida en su operativa financiera (transferencias bancarias para el ingreso del pago en Euros, pago con tarjetas, extracción de euros en cajeros etc…), dichos operadores o empresas que realicen actividades de Compraventa e intercambio de bitcoins deberán cumplir con la Ley 10/2010 y su normativa de desarrollo.

En este sentido, y centrándonos ya en el análisis la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 37/2015 de 6 de Febrero,  lo que dicha sentencia viene a poner de manifiesto en España, es la necesidad de que los operadores de compraventa o intercambio de bitcoins deban cumplir con la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales de forma voluntaria, pese a que la misma actualmente no les sea de aplicación, ya que de lo contrario las Entidades Financieras podrían estar incumpliendo la ley 10/2010 al no poder cumplir con las obligaciones de prevención de blanqueo de capitales en las operaciones realizadas con monedas digitales o bitcoins.

Si a ello unimos lo establecido en el artículo 16 de la Ley 10/2010 el cual impone a las entidades financieras un especial control y atención a todo riesgo de blanqueo de capitales que pueda derivarse de productos u operaciones propicias al anonimato, o del desarrollo de nuevas tecnologías, es fundamental por parte de dichos operadores la implantación de medidas de control interno, aprobando las respectivas políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, así como garantías de cumplimiento de las obligaciones de comunicación, con el objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el Blanqueo de Capitales o la financiación del terrorismo. Deberán por tanto dichos operadores crear un órgano de control interno responsable de la aplicación de dichas políticas y procedimientos y una política expresa de admisión de clientes. Así mismo, dichas políticas y procedimientos deberán quedar reflejados en el correspondiente Manual de Prevención de Blanqueo de Capitales el cual deberá quedar a disposición del Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales (SEPBLAC). Adicionalmente deberán someterse anualmente a un Examen Externo emitido por un Experto Externo dado de alta en el SEPBLAC, que deberá comunicar anualmente al mismo la efectiva realización del examen. Por último, deberán de forma Anual garantizar la impartición de formación a los empleados en materia de Blanqueo de Capitales y financiación de terrorismo.

Centrándonos en la sentencia 37/2015 objeto del presente artículo, vemos como efectivamente la entidad financiera se encuentra en el deber de identificar la identidad de cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones (art. 3 de la Ley 10/2010) debiendo aplicar medidas reforzadas en supuestos de alto riesgo, entre las que se citan las de cambio moneda extranjera, la no presenciales y las propicias al anonimato y nuevos desarrollos tecnológicos.

Sin embargo, no podemos caer en el desconocimiento de lo que significa el protocolo bitcoin, o la moneda digital bitcoin.

Si bien como dice las GAFI en su informe de junio de 2014 el bitcoin es un  producto de riesgo, que puede estar relacionado con el Blanqueo de capitales, la adquisición de bitcoins mediante tarjetas de crédito, como dice la sentencia de instancia

“no resulta así más oscuro que cualquier compra a través de internet realizada con Tarjeta de crédito”

Efectivamente, para poder operar con una tarjeta de crédito, es necesario pasar todo el proceso de Prevención de Blanqueo de Capitales que cualquiera entidad financiera tiene implantado, identificación del titular real a través de DNI, escrituras , apoderamientos, evaluación del propósito o índole de la relación de negocios, política expresa de admisión de clientes  etc….. Se trataría de forma similar a  un pago vía transferencia bancarias.

Por tanto, por el sólo hecho de utilizar una tarjeta de crédito en la compraventa del bitcoin, no debemos de tachar dicha operación de alto riesgo o de falta de cumplimiento de las medidas de diligencia debida, al contrario, podemos considerarlas como un instrumento de pago que se encuentra limitado económicamente y temporalmente con determinadas restricciones de uso, tanto en los importes como en los periodos en los que podemos realizar dichos pagos, así como en la operativa de autenticación y gestión del fraude.

No obstante lo anterior, lo que sí que es cierto es que el operador Meetpays no ha justificado la observancia del cumplimiento de la normativa de Blanqueo en la adquisición de bitcoins o intermediación del vendedor del bitcoin, y ello podría suscitar en la entidad financiera cierto recelo a la hora de operar o prestarle servicios vía TPV, por desconocer el origen de los fondos del vendedor y por tanto faculta a la entidad financiera conforme al art. 7.3 ley 10/2010 a cancelar o resolver el contrato a modo de prevención por las dudas que suscitaba acerca de que pudieran cumplirse las exigencias de plena identificación que exige normativa de Prevención Blanqueo de Capitales.» 

Podemos concluir por tanto, que el cumplimiento en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales constituye un elemento fundamental por todos aquellos operadores que pretendan realizar compraventas o intercambios de monedas digitales o bitcoins, siendo necesario establecer una política de prevención de Blanqueo de Capitales que entre otros incluya los siguientes políticas o procedimientos:

• Estudio y análisis del riesgo en la operaciones.
• Identificación formal del cliente y establecimiento de determinados umbrales económicos por operaciones o acumulación de operaciones en determinados plazos.
• Filtrado contra listados Europeos y Americanos de personas y entidades con sanciones financieras.
• Análisis del propósito o índole en la relación de negocios del cliente.
• Redacción de políticas de admisión de clientes.
• Seguimiento continuado de la relación de negocios
• Implantación de sistemas técnicos de Alertas en función de la tipología del cliente, interviniente y cuantía de las operaciones.
• Identificación de las operaciones susceptibles de Blanqueo.
• Establecimiento de canales de denuncia internos y procedimientos de comunicación ante el SEPBLAC.
• Redacción del correspondiente Manual de Prevención.
• Constitución de un órgano interno de control.
• Auditorías Externas anuales por expertos externos en PBC.
• Formación del personal.

Políticas a las que habría que añadir los propios controles tecnológicos y limitaciones en las operaciones como:

• Registro y almacenamiento de las Direcciones IP/Fecha/hora de conexión.
• Códigos de Doble autenticación del usuario a través de teléfonos móviles.
• Limitación de las conexiones encriptadas vía TOR o similares, así como aquellas realizadas a través de proxy.
• Exclusión de países, territorios o jurisdicciones de riesgo.
• Limitaciones en el número de operaciones (día, semana, mes, año)
• Monitorizaciones del comportamiento del usuario en la cadena o bloque del protocolo, en supuestos de sospecha o diligencias reforzadas de investigación.
• Auditorías e investigaciones sobre el origen de los fondos del usuario.
• Copia o foto del DNI con autenticación on-line, incluyendo la video llamada en supuestos de diligencias reforzadas de investigación.

Sin embargo, el desconocimiento del Protocolo bitcoin, y en concreto la moneda digital bitcoin, está produciendo unos efectos adversos en su desarrollo e implantación en España y en la Unión Europea, produciendo un rechazo sistemático por los departamentos de Compliance de las entidades financieras, lo que produce sin lugar a dudas un retraso en su implantación y desarrollo.

Si a ello, le unimos las noticias sobre el uso por redes criminales, como la red SILK ROAD que operaba con bitcoins para el pago de bienes y servicios ilícitos como trafico de drogas y armas, o la quiebra del mayor operador para la compraventa de bitcoins Mt.Gox, o el desplome de su valor pasando en noviembre de 2013 de costar 1.000 euros a 300 en septiembre de 2014, no produce más que desconfianza en el mercado o la imagen de una tecnología de alto riesgo susceptible de ser utilizada para cometer Blanqueo de Capitales.

Por el contrario podemos decir que nos encontramos con una tecnología que por primera vez en la historia podría llegar a ser capaz de rastrear o identificar cuando y donde se han producido los intercambios, ya que como hemos dicho anteriormente toda operación de intercambio de bitcoins necesariamente queda registrada y certificada en la cadena de bloques o registro público. Es por tanto posible  rastrear y analizar en materia de Prevención de Blanqueo de capitales el origen de los fondos tanto por las Autoridades competentes como por los sujetos obligados, cuestión que a día de hoy sería impensable con el dinero en efectivo, y no por ello se ha considerado prohibir el uso del dinero en efectivo a toda la Sociedad.

Si a ello le unimos las distintas posibilidades existentes hoy en día para la identificación o limitación en la realización de operaciones por parte de los operadores de compraventa de bitcoins, podemos decir que nos encontramos con una tecnología que bien aplicada puede perfectamente cumplir con las obligaciones de prevención en materia de Blanqueo de Capitales, y brindar así a sus usuarios legítimos todos sus beneficios.

Nos encontramos por tanto con el mayor libro de contabilidad universal, que sirve como medio de pago, en el que no es necesario confiar en una empresa, banco o gobierno, y que cumple con los cinco atributos del dinero o del oro; Escaso (nunca habrá mas de 21 millones de bitcoins), divisible (un bitcoin se puede dividir hasta un millón de veces), transportable (permite realizar transacciones con cualquier persona en el mundo en tiempo real y de forma gratuita), duradero, reconocible y fungible.

Efectivamente las operaciones con bitcoins aportan al mercado muchos beneficios, ya que al no haber intermediario, las transacciones con bitcoins son menos costosas y más rápidas que en las redes tradicionales de pagos. Permite realizar grandes operaciones o incluso micropagos, puede reducir el coste a los pequeños comerciantes, o el costo de las remesas transnacionales, mejorar el acceso al capital en el tercer mundo, y proteger a las personas contra los controles de capital y la censura. Si embargo, su naturaleza descentralizada mal que nos pese, da oportunidades para su uso delictivo e ilegal, de ahí que el desafío por parte de la Sociedad sea desarrollar procesos que mitiguen su uso delictivo y permita desplegar todos los beneficios que tanto el protocolo de comunicación como la propia criptomoneda o moneda digital atesora para los usuarios legítimos.

Fernando Mª Ramos Suárez
DPO&it law
Socio Director